Инвестиционное товарищество: дружба на выгодных условиях.

 

ПРИЧИНА — НЕСОВЕРШЕННЫЙ ЗАКОН

Идея создать новую организационно-правовую форму коллективного инвестирования для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей возникла несколько лет назад в свете некоторых весьма ощутимых неудобств российского законодательства. Инициатива разработки законопроекта принадлежит различным институтам развития России и игрокам венчурного рынка (в частности, ОАО «Роснано», ОАО «Российская венчурная компания» и Российской ассоциации венчурного инвестирования (РАВИ)) в соответствии с поручением Президента РФ по итогам заседания Комиссии при Президенте РФ по модернизации и технологическому развитию экономики России 27 июля 2010 года. В действующем законодательстве РФ есть две организационно-правовые конструкции, которые могут использоваться в целях осуществления коллективной инвестиционной деятельности. Однако данные правовые конструкции не в полной мере отвечают потребностям российских и зарубежных инвесторов, а также мировой практике венчурного инвестирования, что подтверждается малозначительной практикой их применения в РФ. 

ТОВАРИЩЕСТВО НА ВЕРЕ: ТВЕРДОЕ «НЕТ»

Первой и наиболее близкой к распространенному за рубежом коллективному инвестированию (limited partnership) является в российском праве форма товарищества на вере (коммандитное товарищество), которое предоставляет своим участникам (полным товарищам и коммандитистам) различный объем прав и тем самым приближает характер деятельности такого товарищества к инвестиционным правоотношениям. Согласно Гражданскому кодексу России, товариществом на вере (коммандитным товариществом) является товарищество, в котором, наряду с участниками, осуществляющими от имени товарищества предпринимательскую деятельность и отвечающими по обязательствам товарищества своим имуществом (полными товарищами), имеются один или несколько участников – вкладчиков (коммандитистов), которые несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах сумм внесенных ими вкладов и не принимают участия в осуществлении товариществом предпринимательской деятельности. Преимуществами такой формы являются поэтапное увеличение складочного капитала и возможность привлечения вкладчиков к участию в управлении товариществом. Среди недостатков: невозможность быть полным товарищем в нескольких товариществах на вере; невозможность определения в договорном порядке в отношении вкладчиков иных положений, кроме совокупного размера вкладов; невозможность ограничения права на выход из товарищества полных товарищей, а также вкладчиков. Все эти недостатки существенны с точки зрения применения их в сфере коллективных инвестиций, поскольку они исключают возможность создавать «пул» инвестиционных фондов под управлением одного управляющего, определять размер и порядок изменения долей вкладчиков, состав, сроки и порядок внесения ими вкладов, их ответственность за нарушение обязанностей по внесению вкладов, право на непропорциональную доле часть прибыли, а также делают невозможным ограничение права на выход из товарищества. Указанные обстоятельства свидетельствуют об отказе инвестиционного и бизнес-сообщества от применения товарищества на вере как в венчурной, так и, в принципе, в предпринимательской сфере. В связи с чем в период с 1994 по 2011 год в России было зарегистрировано всего 680 товариществ на вере, при этом количество фактически действующих из них неизвестно. 

ПРОСТОЕ ТОВАРИЩЕСТВО: «ЗА» И «ПРОТИВ»

Второй организационно-правовой формой является договор простого товарищества (договор о совместной деятельности). Согласно ст. 1041 ГК РФ, по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Преимущества данной формы: отсутствие двойного налогообложения, что обусловлено договорной природой товарищества, которое не является юридическим лицом; законодательно не ограниченные возможности по определению видов и размеров вкладов, определению доли участия в общем имуществе и порядка распределения прибыли и убытков, по структурированию и управлению деятельностью простого товарищества; допустимость поэтапного внесения вкладов, а также минимальные, контролируемые товарищами издержки, связанные с обеспечением деятельности простого товарищества. К недостаткам простого товарищества отнесены: солидарная ответственность всех товарищей по всем общим обязательствам независимо от оснований их возникновения, предусмотренная п. 2 ст. 1047 ГК РФ; невозможность изменения объема ответственности товарищей по соглашению сторон и ограничения права на выход из товарищества полных товарищей, а также вкладчиков; возможность включения в субъектный состав договора простого товарищества только коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей. Эти недостатки делают форму простого товарищества неприменимой в сфере коллективных инвестиций по нескольким причинам: она не соответствует интересам потенциальных инвесторов, которые вынуждены принимать на себя не только инвестиционные, но и повышенные предпринимательские риски, предусмотренные п. 1 ст. 2 ГК РФ; отсутствует правовой механизм, позволяющий влиять на реализацию и исполнение инвестором своих инвестиционных обязательств, так как участник договора простого товарищества, заключенного без ограничения срока действия, вправе в одностороннем порядке отказаться от договора согласно ст. 1051 ГК РФ и мотивировать свой выход «уважительной причиной» согласно ст. 1052 ГК РФ; невозможно включить в субъектный состав договора простого товарищества большинство государственных институтов развития, которые существуют в формах некоммерческих организаций (например, государственных корпораций), а также пенсионные фонды, которые в международной практике традиционно выступают основными институциональными инвесторами в венчурной среде. 

НОВАЯ ФОРМА — НОВЫЕ ПЕРСПЕКТИВЫ

Правовая структура инвестиционного товарищества по характеру и правовой природе выстроена по аналогии с limited partnership («ограниченное партнерство» или «товарищество с ограниченной ответственностью»), которая является одной из распространенных и приемлемых для инвесторов форм коллективного венчурного инвестирования в зарубежной практике.

Инвестиционное товарищество обладает отличительным признаком: одновременное участие в договоре не менее двух лиц, одно из которых является полным партнером (general partner), как правило, венчурной компанией (private equity firm), осуществляющей приобретение активов в инновационной сфере и управление ими до тех пор, пока они не будут проданы, а другое – вкладчиком-инвестором (limited partner), ответственность и права на участие в управлении партнерством которого ограничены. Кроме того, limited partner не имеет возможности выйти из договора или иным образом отказаться от исполнения принятых на себя обязательств, связанных с поступательным предоставлением инвестиционных средств, в течение инвестиционного периода. В рамках инвесттоварищества возможности одновременного участия general partners и limited partners в нескольких партнерствах законодательно не ограничены. 

УЧАСТНИКИ ПРАВООТНОШЕНИЙ

ФЗ «Об инвестиционном товариществе» был разработан с учетом анализа и адаптации к российской континентальной системе права Единообразного закона США о партнерстве с ограниченной ответственностью (Uniform Partnership Act Ch. 614 Limited Liability Partnerships), Закона Великобритании о партнерстве с ограниченной ответственностью 1907 г., Закона о совместных фондах развития (Pooled Development Funds Act) (Австралия, 1992 г.). Правовое регулирование договора об инвестиционном товариществе позволит ему занять промежуточное положение между товариществом на вере и договором о совместной деятельности, обеспечив сохранение их в неизменном виде и возможность дальнейшего применения. Главным принципом правового регулирования договора об инвестиционном товариществе является внедрение в его конструкцию максимального количества диспозитивных возможностей для участников устанавливать удобные им для данного конкретного инновационного или иного бизнес-проекта или случая правила. Такой подход одновременно позволяет использовать вводимую законом конструкцию договора инвестиционного товарищества для осуществления совместной деятельности не только в венчурных, но и в иных бизнес-проектах (с учетом установленных законом ограничений), требующих объединения имущества и/или управленческих и организационных усилий для осуществления совместной деятельности и достижения положительного экономического эффекта. Основной целью закона является создание правовых условий для развития инновационной экономики России на основе реализации бизнес-проектов с использованием специальной, соответствующей мировым стандартам, организационно-правовой формы коллективного инвестирования – договора об инвестиционном товариществе. Предметом правового регулирования закона являются отношения, возникающие в связи с заключением, исполнением и прекращением специальной разновидности договора инвестиционного товарищества, на основе которого могут объединяться средства нескольких инвесторов и/или организационно-управленческие и предпринимательские усилия для реализации бизнес-проектов, прежде всего в сфере инновационной экономики. Действие закона распространяется не только на физических лиц, выступающих в качестве индивидуальных предпринимателей, и юридических лиц независимо от организационно-правовой формы и формы собственности, осуществляющих совместную инвестиционную деятельность с использованием договора об инвестиционном товариществе в соответствии с законом, но и на иностранных юридических лиц в соответствии с применимым законодательством. При создании законопроекта законодатель исключил возможность участия в договоре инвестиционного товарищества физических лиц. Это было сделано в целях исключения возможности построения на основании его норм всевозможных финансовых схем, позволяющих получать от их реализации прибыль путем введения в заблуждение простых товарищей (вкладчиков) или предоставления им недостоверной информации. Привлечение к осуществлению совместной деятельности институциональных инвесторов, а также иных лиц, обладающих опытом и квалификацией, позволит участникам адекватно оценивать риски, связанные с инвестициями в те или иные финансовые инструменты, и самостоятельно осуществлять операции с ценными бумагами на основе таких оценок с учетом того, что ведение совместной инвестиционной деятельности предполагает наличие высоких инвестиционных рисков, связанных с непосредственным ее осуществлением. 

В ЧЕМ ОСОБЕННОСТИ

Ключевыми особенностями правового регулирования договора инвестиционного товарищества являются:

 

• наличие в договоре об инвестиционном товариществе двух категорий участников – управляющих товарищей и обычных товарищей с различным объемом прав и обязанностей, а также с различным объемом ответственности;
• невозможность внесения обычными (неуправляющими) товарищами вклада в общее дело не в денежной форме;
• отсутствие ограничений на участие как управляющих товарищей, так и обычных товарищей в нескольких договорах инвестиционного товарищества;
• ограничения по участию в договоре инвестиционного товарищества для физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями;
• отсутствие ограничений по участию в договоре инвестиционного товарищества коммерческих юридических лиц, в том числе иностранных юридических лиц и иностранных организаций, не являющихся юридическими лицами по иностранному праву (с учетом требований применимого законодательства), а также некоммерческих организаций (с учетом их правоспособности);
• возможность для управляющего товарища являться одновременно обычным товарищем и наоборот;
• полная солидарная ответственность всех участников договора по общим внедоговорным обязательствам, а также по договорным обязательствам, не связанным с осуществлением предпринимательской деятельности;
• ограниченный объем ответственности обычных (неуправляющих) товарищей по общим договорным обязательствам, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности (перед кредиторами, осуществляющими предпринимательскую деятельность) в пределах стоимости их вкладов в общее дело и пропорционально им;
• возможность (по условиям договора об инвестиционном товариществе) создания товарищами инвестиционного комитета для целей коллективного участия в ведении общих дел;
• невозможность для товарища требовать расторжения договора инвестиционного товарищества, заключенного с указанием срока или с указанием цели в качестве отменительного условия в отношениях между собой и остальными товарищами по уважительной причине;
• введение особенностей в порядке выдела доли товарища по требованию его кредитора (введение возможности перевода на кредитора прав и обязанностей должника по договору инвестиционного товарищества);
• введение механизмов коллективного ведения общих дел управляющими товарищами (в случае, если управляющих
• товарищей в договоре несколько);
• возможность определения в условиях договора об инвестиционном товариществе различного объема прав и обязанностей
• управляющих товарищей и обычных товарищей, различного порядка и условий приема новых товарищей, выхода старых, различных условий распределения прибыли и голосов при принятии решений в отношении осуществления совместной
• инвестиционной деятельности, а также иных условий, необходимых в связи с различными условиями реализации
• инвестиционных бизнес-проектов в инновационной сфере;
• введение обязательного нотариального удостоверения договора инвестиционного товарищества и всех приложений к нему, включая политику ведения общих дел (инвестиционную декларацию), соглашений участников договора о полной и/или частичной уступке своих прав по договору инвестиционного товарищества, а также доверенности на ведение общих дел;
• введение возможности полной или частичной уступки прав по договору инвестиционного товарищества, в том числе путем отчуждения права на получение прибыли по договору инвестиционного товарищества.

Правовая конструкция договора инвестиционного товарищества обеспечивает реализацию следующих требований, предъявляемых к организационно-правовым формам коллективных инвестиций как иностранными, так и российскими инвесторами: появление более дешевой и менее затратной с точки зрения регистрации правовой формы реализации коллективных инвестиций по сравнению с закрытыми паевыми инвестиционными фондами (ЗПИФ); отсутствие двойного налогообложения; ограниченная ответственность части участников договора (товарищей, не являющихся управляющими) по общим договорным обязательствам, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности в пределах стоимости общего имущества; возможность ограничения договором размера совокупных инвестиций в одну компанию (проект); обеспечение возможности поэтапного внесения вкладов в общее дело и санкций за их невыполнение; возможность (по условиям договора) смены управляющего товарища по требованию обычных товарищей; возможность (по условиям договора) организации инвестиционного комитета в качестве института разработки грамотной инвестиционной политики (порядка ведения общих дел); возможность (по условиям договора) получения управляющим товарищем вознаграждения в различной форме, в том числе фиксированного дохода и/или доли в прибыли; невозможность произвольного выхода (выдела доли) участников по их инициативе из договора инвестиционного товарищества в течение заранее установленного срока или до достижения установленной договором цели; максимально возможное в условиях российской действительности обеспечение конфиденциальности информации о договоре инвестиционного товарищества для третьих лиц; возможность управления издержками, связанными с ведением общих дел, со стороны участников договора; возможность (по условиям договора) для заключения его как на определенный срок (не более 15 лет), так и с указанием цели в качестве именительного условия; возможность введения запрета на аффилированность управляющих товарищей и реципиентов инвестиций по договору об инвестиционном товариществе (запрет на вложения управляющими товарищами собственных средств в реципиентов инвестиций инвестиционного товарищества); возможность (по условиям договора) установления договором об инвестиционном товариществе минимального размера вклада в общее дело («входной порог»); введение возможности (по условиям договора) для внесения управляющим товарищем в качестве вклада в общее дело как любых видов имущества, имущественных прав и иных прав, имеющих денежную оценку, так и исключительно управленческих навыков (репутации, опыта и деловых связей и пр.); введение ограничений по видам сделок управляющего товарища, совершаемых от имени всех товарищей. Форма инвестиционного договора позволяет его участникам распределять прибыль, нести расходы и участвовать в управлении непропорционально внесенным вкладам. Это является одним из важных и существенных условий такого договора в связи с тем, что часто роль инициатора не уступает роли инвестора. 

С ИНВЕСТИЦИЯМИ К ИННОВАЦИЯМ

Инновационный путь развития, провозглашенный высшим руководством страны как приоритетный сценарий дельнейшего развития национальной экономики, невозможен без привлечения необходимого объема не только государственных, но и частных инвестиционных средств, в том числе иностранных. В условиях, когда государственные инвестиционные средства, выделенные на поддержку развития инновационной экономики, либо ограничены, либо сконцентрированы на крупных, «общестрановых» проектах, основной задачей становится создание условий, стимулирующих самостоятельное, инициативное поведение инвестиционного и предпринимательского сообщества для реализации малых и средних инновационных бизнес-проектов. Учитывая специфический и разнообразный характер деятельности в области коллективного инвестирования в инновационной сфере, представляется необходимым создание в российском праве специальной разновидности договора инвестиционного товарищества – договора, заключаемого исключительно для совместного (коллективного) осуществления инвестиционной деятельности. Внедрение института инвестиционных товариществ будет способствовать созданию правовых условий прежде всего для развития инновационной экономики, реализации бизнес-проектов в инновационной сфере, активизации коллективной инвестиционной деятельности российских и зарубежных инвесторов. Закон обеспечит исполнение поручения Президента Российской Федерации, восполнит пробелы правового регулирования и устранит недостатки имеющихся организационно-правовых форм организации коллективной инвестиционной деятельности, препятствующие их широкому применению, в том числе в венчурных проектах. Реализация закона будет способствовать укреплению доверия российского и международного инвестиционного сообщества к российской правовой системе, что создаст благоприятные условия прежде всего для венчурного инвестирования в инновационные бизнес-проекты.

Цели внедрения новой инвестиционной конструкции:

• повышение эффективности и качества правового регулирования общественных отношений, складывающихся в связи с осуществлением коллективной инвестиционной деятельности;
• обеспечение надлежащих, соответствующих мировым стандартам прав коллективных инвесторов в существующих условиях российской экономической и правовой действительности;
• гармонизация законодательства Российской Федерации о коллективных инвестициях с лучшей международной практикой правового регулирования в соответствии с общепризнанными принципами и нормами осуществления коллективной инвестиционной деятельности;
• обеспечение комплексного, системного подхода к правовому регулированию коллективной, в том числе венчурной, инвестиционной деятельности;
• создание устойчивых организационно-правовых условий для широкого привлечения инвестиционных средств в реализацию бизнес-проектов, в том числе в инновационной сфере с использованием форм (институтов) коллективных инвестиций, в том числе с софинансированием со стороны государственных институтов развития.

Закон нуждается в изменениях

В настоящий момент представители венчурной индустрии готовят поправки к ФЗ «Об инвестиционном товариществе», которые направлены на расширение правоспособности инвестиционного товарищества (в части возможности осуществления сделок с ценными бумагами, обращающимися на организованном рынке) и определение правовой природы имущества, посредством которого могут возмещаться убытки согласно ст. 5 закона. Предполагается также частичное изменение диспозитивных условий закона на императивные в целях обеспечения дополнительных гарантий простых товарищей и исключения возможности построения на основании его норм всевозможных финансовых схем, позволяющих получать от их реализации прибыль путем введения товарищей в заблуждение или предоставления им недостоверной информации. При внесении изменений в закон следует обратить внимание на ответственность нотариуса, определенную в соответствии со ст. 7 закона и несоотнесенную с ответственностью нотариуса на основании ст. 17 закона «О нотариате», а также на ст. 9 закона, содержащую широкий перечень существенных условий договора инвестиционного товарищества, при которых он может быть заключен, что говорит о сложной конструкции договора и ставит под вопрос его востребованность в данном виде.