Двойная защита
ПРОФЕССИОНАЛЬНЫЙ РИСК
Так, управленческий риск – это риск «внутреннего» характера, он связан с функционированием компании консультанта как организации, действующей в интересах ее учредителей и нацеленной на извлечение прибыли. Для успешного функционирования компании, в том числе консалтинговые, нанимают или выбирают из числа учредителей профессиональных управленцев, организующих работу компании, ее эффективность и конкурентоспособность. Эти управленцы, или менеджмент, осуществляют стратегическое планирование, руководство текущей деятельностью компании, ежедневно и ежеминутно принимают решения, которые должны обеспечивать процветание компании. К сожалению, в условиях нестабильного рынка, неудачной коньюнктуры, да и просто в силу рискового характера любого бизнеса, и особенно в сфере услуг, решения, принимаемые менеджментом, могут привести к обратному результату, то есть к убыткам. В зависимости от обстоятельств достижения такого негативного результата управленцы могут нести ответственность за убытки, причиненные их «услугами» учредителям. Очевидно, что управленческий риск всякой организации не имеет прямой связи с видом осуществляемой предпринимательской деятельности.
Второй риск консультанта – риск профессиональной ответственности – носит по отношению к первому «внешний» характер, поскольку связан с продуктом, предлагаемым компанией на рынке для достижения цели – извлечения прибыли. Консалтинговая компания для достижения успехов, наработки, сохранения и расширения клиентской базы должна предлагать конкурентоспособные, качественные услуги, отвечающие требованиям клиентов. Ни для кого не секрет, что гарантировать результат оказания услуги не представляется возможным даже при условии высокого профессионализма консультанта. На результат могут влиять многие факторы: условия правоприменения, существующие практики или просто периоды спонтанных повышенных нагрузок (например, введение новых стандартов отчетности для определенного сегмента клиентов и необходимость обслужить всех в сжатые сроки в условиях информационного дефицита). Дефекты услуг, приведшие к убыткам клиентов, а иногда и просто предположение о наличии причинно-следственной связи между некоторыми обстоятельствами оказания услуг и убытками, возникшими у клиента, могут привести к предъявлению требований о возмещении и ответственности консультанта.
Итак, мы увидели, что у консалтинговой компании, уделяющей серьезное внимание работе со своими рисками, стоит по-крайней мере две задачи: управление внутренним, управленческим, риском и внешним, связанным с качеством оказываемых компанией услуг.
Сегодня страховой рынок предлагает два основных продукта, которые позволяют решить эту задачу: страхование ответственности директоров и должностных лиц (D&O – Directors & Officers Inusurance) и страхование профессиональной ответственности (PI – Professional Indemnity).
Одно из принципиальных отличий этих двух продуктов заключается в том, что договор страхования (полис) D&O – это страхование ответственности управленцев, то есть физических лиц, а договор страхования (полис) PI – это страхование профессиональной ответственности компаний за оказываемые ими профессиональные услуги.
Спектр рисков, включаемых в полисы D&O и PI, сильно разнится, что, в общем-то, видно из характера определенных видов рисков, которые несет компания и ее должностные лица. Так, директор консалтинговой компании подвержен искам в связи с его неразумными или предположительно недобросовестными действиями, совершенными не в рамках оказания компанией услуг, а напрямую касающимися управления компанией – так называемыми стратегическими или управленческими решениями, сделками, влияющими на будущее компании. Это касается и случаев, когда директор занимается не только управлением, но и консультированием, например управляющий партнер. Такие риски будут являться объектом договора страхования D&O. При страховании профессиональной ответственности объектом страхования являются риски, связанные исключительно с услугами, которые оказывает предприятие.
С нашей точки зрения, для консалтинговых компаний, озадаченных хеджированием рисков, повышением своей привлекательности как для внешних клиентов, так и для профессиональных управленцев, готовых к принятию смелых решений для развития бизнеса, наилучшим решением, или best practice, является страхование одновременно ответственности руководителей (D&O) и профессиональной ответственности компании.
На сегодняшний день в России практика приобретения обоих полисов распространена не очень широко. Полисы страхования профессиональной ответственности и полисы D&O приобретаются в абсолютном большинстве случаев по отдельности. При этом консалтинговые компании отдают предпочтение только страхованию профессиональной ответственности, что нередко вызвано требованиями саморегулируемых организаций, членами которых они являются, либо требованиями иностранной юрисдикции, в которой может быть зарегистрирована компания, осуществляющая деятельность в России через представительство.
В Европе же, напротив, комплексные полисы пользуются высокой популярностью, что связано как со значительно более высоким, нежели в России, уровнем развития рынка страхования юридических лиц, так и с культурой риск-менеджмента в том числе. В России сегодня также прослеживается тенденция к росту осведомленности компаний о преимуществах комплексного страхования, включающего покрытие ответственности директоров и должностных лиц и их профессиональной ответственности, однако пока это в большей мере касается компаний, оказывающих услуги финансового консалтинга, или венчурных фондов.
В связи с отсутствием спроса на комбинированный продукт страховые компании в России предлагают заключать отдельные договоры. Как правило, условиями страхования предусмотрено исключение пересечения покрытий. Иными словами, риски профессиональной ответственности исключаются из покрытия D&O, и наоборот.
В данной статье мы рассмотрим основные различия полисов D&O и PI, оценив их ключевые преимущества для компаний, работающих в сфере консалтинга.
СТРАХОВАНИЕ ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
Мы все люди, а люди иногда ошибаются. Клиенты доверяют рекомендациям профессиональных консультантов, полагаются на их услуги или продукты, поэтому любая ошибка может иметь далеко идущие последствия. Любое неверное действие при оказании услуг может не только нанести ущерб репутации компании, но и повлечь за собой возникновение ответственности по возмещению значительного финансового ущерба, причиненного клиенту. Большинство требований, связанных с профессиональной ответственностью, возникают из-за простых ошибок, а не в результате грубой небрежности при оказании профессиональных услуг. Причина проста – человеческий фактор.
К числу банальных ошибок, повлекших за собой серьезные финансовые последствия, можно отнести: ошибки при составлении кадровой документации, невыполнение соответствующих проверок при сделках с недвижимостью, несоблюдение сроков подачи налоговых деклараций, неудовлетворительный совет в отношении слияния двух компаний, неспособность выявить мошеннические действия при проведении аудита или в ходе due-diligence компании, и многое другое.
Полис страхования профессиональной ответственности обеспечивает защиту компаний по требованиям, предъявленным против них, в отношении экономических убытков, возникших в результате предоставления клиентам различных услуг. В покрытие входят расходы на юридическую защиту при предъявлении требования о возмещении убытков, а также компенсация любого ущерба, вызванного неверным профессиональным действием, который по условиям покрытия будет подлежать возмещению.
В дополнение к указанным «классическим» покрытиям некоторыми страховщиками могут также предлагаться: страхование рисков, связанных с потерей компьютерных данных; возмещение убытков застрахованного лица, связанных с необходимостью участия в судебном заседании или расследовании руководителя, партнера компании или иных работников.
Возможно также покрытие рисков, связанных с ответственностью застрахованных лиц за неумышленное нарушение или несоблюдение режима конфиденциальности, неправомерное использование товарных знаков третьих лиц.
В целом ни на российском, ни на любом другом рынке не существует некоего стандартного полиса профессиональной ответственности. Поэтому необходимо внимательно изучать условия страхования самостоятельно или с вашим страховым консультантом и в первую очередь определить, какие именно риски обусловлены деятельностью вашей компании. Налоговое
консультирование, оказание услуг в сфере подбора недвижимости или бизнес, связанный с компьютерными технологиями, в равной мере могут быть подвержены рискам, связанным с предоставлением услуг в данной области, однако каждому бизнесу для адекватной защиты потребуется «личный» подбор условий страхования.
Между тем есть ряд принципиальных моментов, на которые стоит обратить внимание всем потенциальным страхователям. В первую очередь необходимо учитывать подход вашего страховщика к концепции страхового случая. На Западе страхование PI осуществляется по принципу «claims made» или «claims made and reported». Это означает, что требования третьих лиц должны быть заявлены страхователю, а иногда и страховщику, в течение срока действия договора страхования (периода страхования). В названных договорах устанавливается так называемая ретроактивная дата, отсекающая во времени события, которые повлекли предъявление требования (возникновение ответственности). В случае если событие произошло до ретроактивной даты, в страховой выплате будет отказано. Некоторые российские компании придерживаются подобного подхода в определении характера страхового случая.
Кроме того, следует понимать, с каким именно моментом страховщик связывает наступление страхового случая и, собственно, возникновение своей ответственности по договору страхования. В российской практике существуют различные подходы, которые в конечном итоге могут сказаться на том, как скоро страховщик может быть привлечен к участию в деле и могут ли быть авансированы расходы на защиту. Так, в соответствии с условиями страхования некоторых страховщиков, страховым случаем будет являться признание застрахованным лицом с письменного согласия страховщика предъявленной к нему претензии со стороны потерпевших третьих лиц или вступившее в силу решение суда, устанавливающего обязанность застрахованного лица возместить ущерб.
И если в таких условиях консультант не признает претензию третьего лица и финальное решение суда отсутствует, страховщик может отказаться от участия в деле и совершенно определенно не будет авансировать расходы на защиту застрахованного в ходе разбирательства.
СТРАХОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ДИРЕКТОРОВ И ДОЛЖНОСТНЫХ ЛИЦ
Полис страхования ответственности директоров и должностных лиц (D&O) покрывает расходы директоров и должностных лиц, которые возникли в связи с предъявлением требования по их ошибочным действиям, либо компенсирует расходы компании (в случае если она возместила такие расходы директорам). Действие данного полиса, как правило, распространяется на всех директоров и должностных лиц компании, поэтому приобретают его организации за свои деньги, а управленцы могут лишь инициировать покупку. Страхование ответственности директоров и должностных лиц позволяет защитить их, а также компанию, в случае если она оплачивает такие расходы, от финансовых затрат, возникающих по причине законно обоснованных исков/требований против директоров и должностных лиц со стороны самой компании, акционеров или сотрудников или иных третьих лиц (включая клиентов, конкурентов и других).
Ключевая особенность этого полиса в том, что страхуется не определенный человек, а должность, которую он занимает, а также его зона ответственности. Основным мотиватором для покупки полиса обычно является осознание того, что риск, который директор несет на себе в процессе работы, не сопоставим с компенсацией (заработной платой), которую директор за эту работу получает.
В зависимости от необходимости (определяемой страхователем) могут быть застрахованы члены правления и члены совета директоров. Также в покрытие могут быть включены главный бухгалтер, начальник юридической службы, IT-директор и руководители других структурных подразделений. Как правило, количество застрахованных директоров и должностных лиц для страховщика не является принципиальным, поскольку риск оценивается исходя из состояния компании, а не количества застрахованных.
В последнее время в российской практике вопросы ответственности руководителей получили развитие изначально в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 г. № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», а затем и в новой редакции ст. 53.1 Гражданского кодекса РФ.
Руководители – это лица, уполномоченные выступать от имени юридического лица в силу закона, иного правового акта или учредительного документа, а также члены коллегиальных органов юридического лица. Директора несут ответственность за свои действия перед представляемыми ими юридическими лицами, они обязаны действовать в их интересах добросовестно и разумно. Компания или ее учредители вправе требовать от директора возмещения убытков, причиненных по его вине компании.
Разумность и добросовестность действий директора является презумпцией, что в целом влечет сложность доказывания факта нарушения директором своих обязанностей. Для достижения некоторого равенства в позициях лица, заявляющего требования, и директора Постановлением были введены так называемые контрпрезумпции неразумности и недобросовестности действий директора. Иными словами, ВАС определил перечень обстоятельств, которые при разбирательстве дела в суде будут рассматриваться в качестве определяющих недобросовестность и (или) неразумность действий директоров.
К таким обстоятельствам, в частности, относятся заключение сделки на невыгодных условиях, действие в условиях конфликта личных интересов и интересов компании (недобросовестность), а также принятие «неинформированных» решений или несоблюдение обычно требующихся или принятых в компании правил и процедур (неразумность) и т. д.
Указанные изменения в целом не сказались на объеме страхового покрытия, обычно предоставляемого страховщиками, скорее, они повысили осведомленность компаний, директоров, акционеров о принципах привлечения исполнительных органов к ответственности, сами принципы стали более определенными. В таких условиях предъявление требований к директорам будет учащаться, и последним, безусловно, стоит задуматься о способах снижения рисков, связанных с их деятельностью в качестве профессиональных управленцев.
В настоящее время практика урегулирования требований по договорам страхования ответственности директоров сводится по большому счету к компенсации расходов директоров на услуги профессиональных консультантов, защищающих интересы застрахованных лиц в связи с заявленными к таким лицам требованиями. И стоит отметить, что бесспорной тенденцией последнего времени является увеличение заявлений о наступлении страховых случаев по договорам D&O.
Так же, как и в случае со страхованием профессиональной ответственности, полис D&O требует индивидуального подхода и дополнительных консультаций специалистов.
В настоящей статье нам удалось определить «карту рисков» консалтинговых компаний, рассказать о способах снижения «внутренних» рисков с помощью полиса D&O и «внешних» рисков – за счет страхового покрытия профессиональной ответственности, а также дать краткое описание ключевых моментов указанных полисов. Надеемся, это поможет компаниям сделать первые шаги в освоении новых способов хеджирования рисков.